http://www.legalnews24.gr/2018/09/blog-post_16.html
ΑΠ 229/2017 (πολ.): Σύνταξη δημόσιας διαθήκης από μουσουλμάνο, Έλληνα υπήκοο. Εφαρμοστέο δίκαιο για τη ρύθμιση της κληρονομικής διαδοχής του κληρονομούμενου είναι το κληρονομικό δίκαιο του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, που αποτελεί εσωτερικό δίκαιο και εφαρμόζεται ειδικά για τους Ελληνες υπηκόους, μουσουλμάνους στο θρήσκευμα, καθόσον τα κληρονομιαία ακίνητα ανήκουν στην κατηγορία της καθαρής ιδιοκτησίας (μουλκ) και συνεπώς η προσβληθείσα δημόσια διαθήκη θεωρείται ανίσχυρη και δεν παρήγαγε έννομο αποτέλεσμα, αφού το εφαρμοστέο εν προκειμένω Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο θεσμό.
«Επειδή με τη διάταξη του άρθρου 10 του ν. 2345/1920 επαναλήφθηκε, τροποποιηθείσα, η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 9 της Συνθήκης των Αθηνών μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913. Κατά τη διάταξη αυτή οι μουφτήδες ασκούν δικαιοδοσία μεταξύ Μουσουλμάνων επί γάμων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπεται υπό του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Το διαπροσωπικό των Μουσουλμάνων Ελλήνων υπηκόων δίκαιο, που καθιερώθηκε με την παραπάνω επικυρωθείσα συνθήκη, αποτελεί κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού Ελληνικού δικαίου και υπερισχύει κάθε αντίθετης διάταξης νόμου.
Επίσης με το άρθρο 4 του ν. 147/1914 ορίσθηκε, εκτός άλλων, ότι τα των συγγενικών δεσμών των Μουσουλμάνων, διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται υπ` αυτού. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι σκοπήθηκε από το νομοθέτη όπως οι κληρονομικές σχέσεις των εις την Ελλάδα Μουσουλμάνων Ελλήνων υπηκόων, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας κτήματά τους (μούλκια), διέπονται υπό του ιερού μουσουλμανικού νόμου.
Εξάλλου οι διατάξεις του ν. 2345 /1920 δεν καταργήθηκαν με το άρθρο 1 ΕισΝΑΚ, διότι για το παραπάνω θέμα διέλαβε ειδικώς το άρθρο 6 του ίδιου νόμου, με το οποίο καταργήθηκε το παραπάνω άρθρο 4 του ν. 147/1914 μόνο ως προς τους Ισραηλίτες. Επομένως και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, εφόσον δεν καταργήθηκαν οι νόμοι 147/1914 και 2345/1920, οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, εξακολουθούν να ρυθμίζονται ως προς τα κτήματα καθαρής ιδιοκτησίας από το μουσουλμανικό νόμο (ΟλΑΠ 322/1960).
Και ναι μεν μεταγενεστέρως με το άρθρο 9 του ν. 1920/1991, με το οποίο κυρώθηκε η από 24/12/1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου "περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών" καταργήθηκε τελικά ο παραπάνω ν. 2345/1920, όμως με το άρθρο 5 παρ. 2 αυτού επαναλήφθηκε πανομοιότυπη η παραπάνω διάταξη του άρθρου 10 του καταργηθέντος ν. 2345/1920 και συνεπώς και μετά το ν. 1920/1991 οι κληρονομικές σχέσεις των Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων εξακολουθούν να ρυθμίζονται, ως προς τα καθαρής ιδιοκτησίας ακίνητα, από τον μουσουλμανικό νόμο (ΑΠ 2113/2009).
Σύμφωνα δε μ` αυτόν, βάση του κληρονομικού δικαίου των μωαμεθανών, αποτελεί η εξ αδιαθέτου διαδοχή, με τη σύζυγο να διαδέχεται τον τελευτήσαντα στο 1/4 της κληρονομιαίας περιουσίας, αν δεν συντρέχουν τέκνα και στο 1/8 αυτής αν συντρέχουν τέκνα και όχι η εκ διαθήκης, δεδομένου ότι στο δίκαιο αυτό, δεν προβλέπεται αντίστοιχος θεσμός, με τη μορφή και τη θέση που έχει στα σύγχρονα δίκαια, ώστε να αποτελεί λόγο κλήσεως στην κληρονομία, παρά μόνον κατ` εξαίρεση επιτρέπεται, με άλλη διάταξη του Κορανίου, που προτρέπει τους πιστούς σε αγαθοεργίες, ήτοι ότι οι μουσουλμάνοι μπορούν, κινούμενοι από πνεύμα αγαθοεργίας, να διαθέτουν υπέρ τρίτων ποσοστό μη υπερβαίνον το 1/3 της κληρονομίας.
Η "διαθήκη" δε αυτή των μωαμεθανών, τυγχάνει είδος απλής κληροδοσίας υπέρ τρίτου εν γένει, που δεν έχει την ιδιότητα του κατά το ιερονομικό κληρονομικό δίκαιο κληρονόμου ή υπέρ ευαγών και φιλανθρωπικών προορισμών (ΑΠ 1370/2014). Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 174, 175 και 180 ΑΚ προκύπτει αφενός ότι δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, είναι άκυρη και αφετέρου ότι η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη αν ο νόμος την απαγορεύει, σε αμφότερες δε τις περιπτώσεις η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε…
Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο επικύρωσε την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή του αναιρεσείοντος κατά της αναιρεσίβλητης, με την οποία εκείνος ζητούσε την αναγνώριση της ακυρότητας της δημόσιας διαθήκης του κληρονομουμένου πατέρα του και συζύγου της τελευταίας Έλληνα υπηκόου, μουσουλμάνου κατά το θρήσκευμα, η κληρονομιαία περιουσία του οποίου αποτελείται από ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας "μούλκια" επικαλούμενος την εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, που δεν αναγνωρίζει το θεσμό της δημοσίας διαθήκης και διέπει τις κληρονομικές σχέσεις των ελλήνων υπηκόων μουσουλμάνων, καθ` όσον αφορά τα ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας (μούλκια).
Δέχθηκε ειδικότερα το Εφετείο ότι "...Κατ’ άρθρο 5 παρ. 2 ν. 1920/1991 ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειας του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Πρόκειται για διάταξη που επαναλαμβάνει το περιεχόμενο μιας σειράς διατάξεων που ίσχυσαν κατά καιρούς (άρθρο 11 παρ. 9 της Συνθήκης των Αθηνών της 1.11.1913 μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913, άρθρο 4 του ν. 147/1914, άρθρο 10 ν. 2345/1920) και είχαν ως σκοπό την προστασία της θρησκευτικής και πολιτιστικής ταυτότητας των μουσουλμάνων κατοίκων της Ελλάδος. Με τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 1 της Συνθήκης των Σεβρών του 1920, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 29.9/30.10.1923 και των άρθρων 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης του 1923, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 25.8.1923, εξασφαλίσθηκε η εφαρμογή των μουσουλμανικών εθίμων και του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στους μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους. Σημειωτέον ότι το μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο (φεραϊζ) προβλέπει κατά βάση μόνο την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή και δεν αναγνωρίζει τη σύνταξη διαθήκης. Οι λόγοι της κληρονομικής διαδοχής είναι η εξ αίματος συγγένεια, ο γάμος και η επιτροπεία. Οι προϋποθέσεις της υλοποίησής της είναι ο θάνατος του κληρονομουμένου, η εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου και η γνώση του λόγου της εξ αδιαθέτου διαδοχής εκ μέρους του Ιεροδίκη, ώστε να δύναται να ελέγξει τη βασιμότητα του κληρονομικού δικαιώματος και να το αναγνωρίσει. Κατ’ εξαίρεση σε ορισμένες περιπτώσεις είναι δυνατή η σύνταξη της λεγόμενης ισλαμικής διαθήκης συνήθως υπέρ φιλανθρωπικών σκοπών και μόνο μέχρι του 1/3 της κληρονομιάς. Αυτό συμβαίνει, διότι οι εξ αδιαθέτου κληρονομικές μερίδες των κληρονόμων και το μέγεθός τους περιέχονται στο Ιερό Κοράνιο και ειδικότερα στο κεφάλαιο Αλ Νίσα (Οι γυναίκες), η δε σύνταξη διαθήκης οδηγεί είτε σε εξαφάνιση είτε σε αλλοίωση αυτών των προβλεπομένων κληρονομικών μερίδων και συνεπώς θεωρείται παραβίαση του περιεχομένου του ανωτέρω κεφαλαίου του Ιερού Κορανίου και απαγορεύεται. Κατά το ισχύον δίκαιο, δηλαδή κατ’ άρθρο 5 παρ. 2 ν. 1920/1991, ο Μουφτής λειτουργεί, όπως προαναφέρθηκε, ως ιεροδίκης μεταξύ άλλων και επί υποθέσεων κληρονομικού δικαίου, όταν πρόκειται για ζητήματα ισλαμικών διαθηκών και εξ αδιαθέτου κληρονομικής διαδοχής, εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο. Η χρήση της υποθετικής πρότασης "εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο" σημαίνει ότι ο νομοθέτης γνωρίζει και αποδέχεται το ενδεχόμενο ότι οι κληρονομικές σχέσεις των Ελλήνων μουσουλμάνων δεν διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο αλλά είναι δυνατό ενίοτε να διέπονται από τον ΑΚ. Οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεραϊζ λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους, όμως οι ρυθμιζόμενες από τον ΑΚ διαθήκες δεν διέπονται από το φεραϊζ και συνεπώς δεν επιτρέπεται ο δικαστικός τους έλεγχος με βάση τους κανόνες αυτού. Επομένως, είναι δυνατό Έλληνας μουσουλμάνος, ασχέτως εάν ανήκει ή όχι στη μουσουλμανική μειονότητα της Θράκης να επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη κατά τις διατάξεις των άρθρων 1724 επ. ΑΚ. Η διαθήκη αυτή επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάθε άλλη νομίμως συνταγείσα διαθήκη. Στην περίπτωση αυτή τα κάθε είδους ελαττώματα της δήλωσης βουλήσεως του διαθέτη κρίνονται δυνάμει των διατάξεων του ΑΚ και όχι δυνάμει του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Επομένως, η διαθήκη αυτή δεν είναι δυνατό να ακυρωθεί ή να αναγνωρισθεί, ότι δεν επιφέρει έννομες συνέπειες, επειδή και μόνον αντιβαίνει στην προαναφερθείσα απαγόρευση σύνταξης διαθήκης που διέπει το φεραϊζ. Η παραδοχή του αντιθέτου άγει σε παραβίαση του ν. 1920/1991, διότι παραβλέπεται χωρίς αιτιολογία η γραμματική διατύπωση του άρθρου 5 παρ.2 του νόμου αυτού "εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο", από την οποία καθίσταται σαφές ότι ο νόμος αναγνωρίζει ως ενδεχόμενη και όχι ως υποχρεωτική την εφαρμογή του φεραΐζ στους μουσουλμάνους πολίτες, με συνέπεια να διαστέλλεται ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του. Επιπλέον, πρέπει να τονισθεί ότι η διατήρηση της ισχύος του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου και της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας του Μουφτή με τις προαναφερθείσες διατάξεις οφείλεται στη βούληση του νομοθέτη να προστατεύσει την ιδιαίτερη θρησκευτική και πολιτισμική ταυτότητα της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης. Σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν η στέρηση των αστικών δικαιωμάτων των μελών της μειονότητας αλλά η υποβοήθησή τους στη διατήρηση ορισμένων κανόνων δικαίου που άπτονται της προσωπικής και οικογενειακής τους κατάστασης και των κληρονομικών σχέσεων τους. Βεβαίως, τα φυσικά πρόσωπα δεν δύνανται να επιλέγουν μεταξύ περισσότερων δικαίων το δίκαιο που θα ρυθμίζει τις προσωπικές και κληρονομικές σχέσεις τους, όπως αντιθέτως ισχύει με τις συμβατικές σχέσεις, πλην όμως οι μουσουλμάνοι πολίτες της ελληνικής επικράτειας, ανεξαρτήτως εάν κατοικούν ή όχι στη Θράκη έχουν όλα τα ατομικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το δικαίωμα της διάθεσης της περιουσίας μετά θάνατον. Όταν επιθυμούν να ασκήσουν αυτό το αστικής φύσης δικαίωμα που παρέχεται αδιακρίτως σε όλους τους Έλληνες πολίτες, δεν επιτρέπεται η στέρησή του με την αιτιολογία ότι οι κληρονομικές σχέσεις τους διέπονται από το φεραϊζ. Η εφαρμογή του φεραϊζ στα ανωτέρω πρόσωπα με τρόπο, ώστε να απαγορεύεται η διάθεση της περιουσίας τους μετά θάνατον εισάγει ανεπίτρεπτη δυσμενή διάκριση λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, δεδομένου, ότι, αν γινόταν δεκτή αυτή η απαγόρευση, τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας θα στερούνταν ένα αστικό δικαίωμα, το οποίο απολαμβάνουν οι λοιποί πολίτες, αποκλειστικά και μόνον λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, ανεξάρτητα αν αυτοί θέλουν ή πιστεύουν στη θρησκεία τους. Η λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων απαγόρευση σύνταξης δημόσιας διαθήκης αντίκειται τόσο στα άρθρα 4 παρ.2,5 παρ. 1, 2 και 13 παρ.1 του Συντάγματος όσο και στα άρθρα 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής, διότι αφαιρεί το δικαίωμα της ελεύθερης διάθεσης της περιουσίας μετά το θάνατο με βάση τη θρησκεία, δηλαδή ένα κριτήριο που απαγορεύεται να λαμβάνεται υπ’ όψιν για τη χορήγηση ή την αφαίρεση δικαιώματος.
Συνεπώς, ακόμη και υπό την υποθετική εκδοχή, ότι παρά τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 1920/1991, οι κληρονομικές σχέσεις των μουσουλμάνων πολιτών διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο και ειδικότερα από το φεραϊζ, η εφαρμογή του πρέπει να γίνεται με τρόπο εναρμονισμένο προς το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της, που αποτελούν πηγή δικαίου υπερνομοθετικής ισχύος. Διευκρινίζεται, ότι η ισχύς του φεραϊζ κρίθηκε σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (ΑΠ 1097/2007). Άλλωστε, κάθε διάταξη του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου που είναι αντίθετη από τις ρυθμίσεις του ΑΚ δεν είναι αντισυνταγματική εξ αιτίας και μόνον αυτής της αντίθεσης, πλην όμως προσκρούει στο περιεχόμενο των προαναφερθεισών διατάξεων του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ η ερμηνεία του φεραϊζ κατά τρόπον, ώστε να αφαιρούνται ατομικά δικαιώματα από τους Έλληνες πολίτες παρά τη ρητή βούλησή τους να τα ασκήσουν. Δηλαδή, εν προκειμένω θα ήταν αντίθετη στο Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ η ερμηνεία και εφαρμογή του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου με τέτοιο τρόπο, ώστε να οδηγηθεί η ελληνική έννομη τάξη να θεωρεί άκυρες ή ανενεργές τις διαθήκες που συντάσσουν οι μουσουλμάνοι κάτοικοι της Θράκης κατά τις διατάξεις του ΑΚ παρά το γεγονός, ότι οι ίδιοι με μόνη τη σύνταξή τους διατυπώνουν απερίφραστα τη βούλησή τους να ασκήσουν το δικαίωμα της μετά θάνατον διάθεσης της περιουσίας τους και να απεμπολήσουν την υπαγωγή τους στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Το γεγονός ότι η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου καλύπτεται νομικά και από το διεθνές δίκαιο και ειδικότερα από τα άρθρα 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης δεν είναι δυνατό να οδηγήσει στην ερμηνεία και εφαρμογή του φεραϊζ κατά τρόπο που οδηγεί στην περιστολή των ατομικών δικαιωμάτων των Ελλήνων μουσουλμάνων, διότι ο σκοπός της Συνθήκης αυτής ήταν ο αντίθετος, δηλαδή η ενίσχυση της μειονότητας, και όχι η στέρηση των αστικής φύσης δικαιωμάτων από τα μέλη της. Η ερμηνεία της Συνθήκης της Λωζάνης προς την κατεύθυνση της απαγόρευσης των προστατευομένων από αυτή προσώπων να διαχειρίζονται ελεύθερα την περιουσία τους και ειδικότερα να καθορίζουν τους κληρονόμους τους έχει ως συνέπεια την κατάργηση βασικών ελευθεριών και επομένως άγει στο αντίθετο αποτέλεσμα από αυτό που επιδιώχθηκε με την υπογραφή της. Μετά ταύτα, εφόσον Έλληνας πολίτης, μουσουλμάνος το θρήσκευμα, μέλος ή μη της θρησκευτικής μειονότητας της Θράκης, επιλέγει να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, υποδηλώνοντας σιωπηρώς την επιθυμία του για μη υπαγωγή του στον ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, ασκεί νομίμως το δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους, όπως και οι υπόλοιποι πολίτες, αποκλείεται η ακύρωση της διαθήκης, η αναγνώριση της ακυρότητας της ή της μη επέλευσης εννόμων συνεπειών από αυτήν ως απαγορευμένης από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, διότι το αντίθετο θα συνιστούσε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 5 παρ. 2 ν. 1920/1991 και παραβίαση των άρθρων 4 παρ.2, 5 παρ. 1, 2 και 13 παρ. 1 του Συντάγματος όσο και των άρθρων 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής". ..
Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, δοθέντος ότι εφαρμοστέο δίκαιο για τη ρύθμιση της κληρονομικής διαδοχής του κληρονομούμενου πατέρα και συζύγου των διαδίκων αντίστοιχα, είναι, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, το κληρονομικό δίκαιο του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, που αποτελεί εσωτερικό δίκαιο και εφαρμόζεται ειδικά για τους έλληνες υπηκόους, μουσουλμάνους στο θρήσκευμα, καθόσον τα κληρονομιαία ακίνητα ανήκουν στην κατηγορία της καθαρής ιδιοκτησίας (μουλκ) και συνεπώς η προσβληθείσα δημόσια διαθήκη θεωρείται ανίσχυρη και δεν παρήγαγε έννομο αποτέλεσμα, αφού το εφαρμοστέο εν προκειμένω Ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο θεσμό.
Συνεπώς οι τα αυτά υποστηρίζοντες πρώτος και δεύτερος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγοι, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ευθείας παραβίασης των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων είναι βάσιμοι». (areiospagos.gr)
